Attention au mandataire de groupement dans les marchés publics pour engager un recours au nom et pour le compte des entreprises du groupement !
Publié le :
21/05/2019
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A titre liminaire, on rappellera que les groupements d'opérateurs économiques sont désormais régis par les dispositions de l'article R2142-20 du code de la commande publique applicable au 1er avril 2019 (ancien article 45 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics).
Si le mandataire a un rôle essentiel dans l’exécution du marché public attribué au groupement, il ne dispose pas d’un mandat pour engager l’ensemble des actions liées à l’exécution de ce marché.
La décision rendue par le Conseil d’Etat le 27 février 2019 appelle à cet égard à la plus grande vigilance car le mandataire d’un groupement d’entreprises ne dispose pas d’un mandat pour engager une action quasi-délictuelle au nom du groupement à l’encontre d’une autre entreprise (CE, 27 février 2019, n° 416678, société Sogea Caroni).
En réalité, cette décision n’est pas surprenante au regard de la jurisprudence ancienne du Conseil d’Etat. Il avait précisé qu’une entreprise ne tire pas de sa qualité de mandataire du groupement conjoint et solidaire un intérêt à engager au nom de celui-ci une action quasi-délictuelle à l'encontre d'autres entreprises (CE,15 juin 1983, société Entreprise Solétanche, n° 27329,).
Le Conseil d’Etat rappelle clairement la portée du mandat et du rôle d’un mandataire. Il a indiqué que les entreprises du groupement « doivent regardées comme s’étant donné mandat mutuel de se représenter pour tous les actes administratifs et techniques relatifs à l’exécution de marché dans le cadre des relations contractuelles entre le maître de l’ouvrage et les entreprises signataires du marché , ces mêmes entreprises ne sauraient être regardées comme s’étant donné un tel mandat pour engager une action quasi-délictuelle à l’encontre d’une autre entreprise, y compris lorsqu’elle participe à la même opération de travaux publics».
Il en résulte que le mandataire ne peut agir devant les juridictions administratives que dans le périmètre rappelé par le Conseil d’Etat, c'est-à-dire dans le cadre du marché public conclu avec le Maître d’ouvrage.
Autrement dit, le mandataire n’a pas qualité pour mettre en cause au nom du groupement le maitre d’œuvre ou les entreprises qui sont intervenues dans l’exécution du marché, et donc d’engager une recours indemnité sur un fondement quasi-délictuelle. Il en est de même pour une entreprise membre du groupement conjoint et solidaire.
Cette situation risque de se présenter régulièrement au regard de l’évolution de la jurisprudence du Conseil d’Etat qui oblige de mettre en cause directement dans le cadre d’un marché public les différents intervenants qui aurait commis des fautes dans l’exécution du marché (CE, 27 juin 2018, n°409608).
Cela ajoute un élément de complexité supplémentaire par la formulation de demandes indemnitaires liées en pratique à des travaux supplémentaires et/ou des allongements significatifs des délais d’exécution d’un marché.
La plus grande vigilance s’impose entre les demandes indemnitaires qui devront être obligatoirement formulées dans le cadre du DGD à l’encontre du Maître d’ouvrage et les demandes indemnitaires formulées à l’encontre des autres entreprises fautives dans l’exécution du marché sur un fondement quasi-délictuelle.
L’accompagnement dans l’exécution du marché est indispensable sous peine de voir les demandes indemnitaires non fondées, voire jugées irrecevables. Il en va d’autant plus ainsi que la charge de la preuve pèse sur le demandeur.
Didier DEL PRETE, avocat associé,
BOREL & DEL PRETE
Société d’avocats
Risque et contentieux URSSAF/Droit social
Droit privé – public et pénal des affaires
Droit immobilier privé – public et de l’environnement
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