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« Les concessions de service public ». (Gestion d’une crèche, d’une cantine scolaire, de transports, de l’eau, d’un incinérateur, d’une casino municipal….)

« Les concessions de service public ». (Gestion d’une crèche, d’une cantine scolaire, de transports, de l’eau, d’un incinérateur, d’une casino municipal….)

Publié le : 31/05/2023 31 mai mai 05 2023
Actus du cabinet

Dans le cadre du cycle spécialisant de formation en droit public sur les contrats administratifs organisé l'Ecole des Avocats du Sud-Est (EDASE) Maître Didier DEL PRETE a animé avec Philippe GRIMAULT, Vice-Président du Tribunal administratif de Toulouse (26 mai dernier), l’atelier sur les concessions de services publics. 

Cette formation a été l’occasion pour Me DEL PRETE d’aborder les évolutions récentes du droit des concessions.

Il s’agissait de mettre en évidence la complexité de ces contrats et la nécessité d’une approche économique dans le montage contractuel envisagé d’autant plus que ce contrat est susceptible de constituer un mode de gestion des services publics au même titre que la régie,  l’établissement public local ou encore la société public locale (SPL).

Pour rappel et selon les dispositions de l’article L.1121-1 code de la commande publique, un contrat de concession est « un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix ».

A ce titre, il a été nécessaire de clarifier la définition de la concession, notamment par référence au concept de risque d’exploitation. Ainsi que cela a été rappelé par la Directive 2014/23UE du 26 février 2014, un risque d’exploitation doit être analysé comme étant le risque d’exposition aux aléas du marché, qui peut être soit un risque lié à la demande, soit un risque lié à l’offre, soit un risque lié à la demande et à l’offre, c’est une condition nécessaire pour la qualification de ce contrat. C’est en tenant compte de ce critère que la jurisprudence le distingue des marchés publics (CE, 24 mai 2017, Société Régal des Iles, n° 407213 ; CE, 25 mai 2018, Société Philippe Védiaud Publicité et Commune de Saint‐Thibault‐des‐Vignes, n° 416825, 416947).

Il a été souligné qu’il y a des contraintes supplémentaires pour l’opérateur économique choisi lorsqu’il gère un service public, cette qualification implique un véritable contrôle opéré sur le délégataire par la personne publique délégante contrairement aux conventions d’occupations du domaine public (CE, 15 février 2016, Société Cathédrale d’images, n° 384228). Cela se traduit l’existence de clauses règlementaires (modalités de fonctionnement du service public, ou encore la tarification du service public).

Il a également été rappelé qu’en raison de l’intuitu personae fort qui marque la concession, c’est le principe de liberté dans le choix et l’organisation de la procédure de passation qui prédomine (art. L. 3121-1 du code de la commande publique). Ce principe est, cependant, encadré en ce qui concerne le choix de la procédure (adaptée ou formalisée) ou encore la durée du contrat. Il en est de même de la phase de négociation devant respecter le principe d’égalité de traitements entre les candidats (CE, 24 mai 2017, Commune de Limoux, n° 407431) ou encore de la phase de détermination du besoin à satisfaire.

De la même manière, la formation a insisté sur la rédaction des documents contractuels et des clauses substantielles (durée, compensation financière et OS, biens de retours et de reprise). 

L’existence éventuelle de compensation qualifiables d’aides d’Etat nécessite à cet égard la plus grande vigilance en l’état de la position de la commission européenne et de la Cour de justice  (CJCE, 4 juillet 2003, Altmark Trans GmbH, aff. C-280/00 ; CE, 13 juillet 2012, Communauté de communes d'Erdre et Gesvres, les verts des Pays-de-la-Loire et autres et association ACIPA et autres, n°s 347073 347170 350925). Il en est de même s’agissant de la passation d’avenants faisant l’objet d’un encadrement par le code de la commande publique  ainsi que par la jurisprudence  (CE, 15 novembre 2017, Commune d'Aix-en-Provence et société d'économie mixte d'équipement du pays d'Aix, n°s 409728 409799).

La dimension économique de ce contrat se vérifie également dans les cas de résiliation du contrat avant son terme normal, et lorsque les biens de retour n’ont pu être totalement amortis, le délégataire a le droit de demander l’indemnisation du préjudice qu’il subit à raison de ce retour anticipé. La jurisprudence administrative a indiqué que cette indemnisation doit être calculée en référence à la valeur nette comptable (CE, 27 janvier 2020, Toulouse métropole, n°422104).

En conclusion, il s’avère nécessaire de bien anticiper l’exécution du contrat mais également de bien analyser l’offre déposée par les opérateurs économiques notamment leur compte d’exploitation prévisionnel intégrant le financement des personnes publiques délégantes.

Didier DEL PRETE, avocat associé, cabinet BOREL & DEL PRETE
 
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