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L’environnement au cœur de la commande publique ?

L’environnement au cœur de la commande publique ?

Publié le : 26/05/2022 26 mai mai 05 2022
Actus du cabinet

La loi n°2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets, dite loi Climat et Résilience, donne enfin une véritable dimension environnementale aux principes de la Commande publique. 

Sous l’impulsion du droit de l’Union européenne, le droit de la commande publique doit respecter :
  • Le principe de libre accès à la commande publique ;
  • L’égalité de traitement des candidats ;
  • La transparence des procédures.
L’environnement n’est pas un principe essentiel de ce droit, même si l’Union européenne s’est très tôt saisi de la question. En effet, une décision importante du 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland elle a affirmé qu’un critère d’attribution à caractère environnemental peut être introduit afin de déterminer l’offre la plus avantageuse tout en précisant qu’il devra respecter ces principes (CJCE, 17 septembre 2002, Concordia Bus Finland, aff., C-513/99). 

Or, la loi du 22 août 2021 dite « Climat et résilience » semble désormais étoffer ces principes en créant l’article L.3-1 du CCP. Les contrats de la commande publique doivent atteindre des objectifs de développement durable. 

En effet, l’article L.3-1 dispose que : « La commande publique participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies par le présent code. »

Par ailleurs, la loi Climat et résilience intègre les considérations environnementales dans les critères de choix des offres. L’article L.2152-7 du CCP a été complété :

« Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. Au moins un de ces critères prend en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. »

Le décret n°2022-767 portant diverses modifications du Code de la commande publique publié au Journal Officiel le 3 mai 2022 est venu préciser les modalités de mise en œuvre de cet article.

En premier lieu, en vertu de l’article R.2152-7 du CCP, l’acheteur pouvait choisir l’offre économiquement la plus avantageuse sur le critère unique du prix. Depuis le 4 mai 2022, si l’acheteur décide de recourir à un critère unique, il devra se fonder sur « le coût prenant en compte les caractéristiques environnementales de l’offre ». 

En second lieu, l’article R.3131-3 dudit Code impose une nouvelle obligation pour les concessionnaires : celle de décrire les mesures mises en œuvre pour garantir la protection de l’environnement et l’insertion par l’activité économique dans le cadre de l’exécution du contrat ». 

La commande publique ne cherche uniquement plus l’offre économiquement la plus avantageuse, mais bien l’offre économiquement et écologiquement la plus avantageuse. Autrement dit, l’efficacité de la commande publique repose ainsi sur la prise en compte de préoccupations environnementales au stade de la définition des besoins mais également au stade de l’exécution. Il est certain que cela impactera significativement certains contrats tels que les contrats de concession, notamment les délégations de service public de transports ou encore celles relatives au traitement des déchets.

Cependant, il convient de rappeler qu’à l’exception de l’interdiction de soumissionner facultative pour les entreprises n’ayant pas satisfait à leur obligation d’établir un plan de vigilance, les deux mesures présentées peuvent entrer en vigueur jusqu’au 21 août 2026. 

Si les avancées sont progressives, elles n’en restent pas moins certaines. 

Le ver est donc dans le fruit.

Didier DEL PRETE, avocat associé, cabinet BOREL & DEL PRETE 
 
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