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Les autorisations d’occupation du domaine public délivrées en vue d’une exploitation économique après une mise concurrence des entreprises

Les autorisations d’occupation du domaine public délivrées en vue d’une exploitation économique après une mise concurrence des entreprises

Publié le : 11/04/2018 11 avril avr. 04 2018
Droit privé - public et pénal des affaires

Sous l’influence du droit européen (CJUE 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl, Aff C-458/14 et Mario Melis e.a., Aff. C-67/15) et par habilitation législative, le gouvernement a adopté un certain nombre de mesures tendant à moderniser et à simplifier « les règles d’occupation du domaine public, en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalable applicable à certaines autorisations d’occupation et de préciser l’étendue des droits et obligations des bénéficiaires de ces autorisations  », mettant ainsi fin au célèbre arrêt du Conseil d’Etat Association Paris Jean Bouin (CE, 3 décembre 2010, Ville de Paris - Association Paris Jean Bouin, n°338272, 338527).

Par Didier Del Prete

L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques, fruit de cette modernisation, est venue ajouter plusieurs dispositions au Code général de la propriété des personnes publiques, codifiées aux articles L. 2122-1-1 à L. 2122-1-4. Cette nouvelle législation a eu pour effets de soumettre les autorisations d’occupation du domaine public délivrées en vue d’une exploitation économique à une procédure de sélection et à une obligation de publicité préalable. Il en était déjà ainsi pour les sous-concessions de plage (art. L 2124-4 du CGPPP) ou encore pour l’utilisation du domaine public hertzien (article L.42-2 du code des postes et télécommunications)

Ce principe de mise en concurrence des autorisations d’occupation du domaine public est prévu aux termes des dispositions de l’article L. 2122-1-1 du CGPPP.

Plusieurs remarques s’imposent :

1. Bien qu’ayant très peu de recul quant à l’application de ce nouveau texte, et peu d’explications sur son champ d’application, il semble que cette réforme n’intéresse que les autorisations d’occupation du domaine public . Autrement dit, le domaine privé de l’administration n’apparaît en principe pas ainsi concerné, sous réserve de l’incorporation au domaine public par anticipation des dépendances du domaine privé (art. L 2122-1 du CGPPP).

 2. Cette référence ne concerne que les autorisations d’occupation du domaine public permettant à leur titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine « en vue d’une exploitation économique ». Dès lors, les autorisations d'occupation domaniales, qui n'intéressent pas le champ concurrentiel et qui n'impliquent pas l'exercice d'activités de production, de distribution et de services sur le domaine public ne sont pas soumises à cette nouvelle procédure.

Les autorisations d’occupation à visée économique répondent désormais à une logique de mise en concurrence, et conforme à la nouvelle jurisprudence européenne. Elles distinguent toutefois des contrats soumis à la commande publique (ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession).

3. La procédure de mise en concurrence des autorisations d’occupation diffère selon le type d’autorisation visé.

Le 2e alinéa de l’article L. 2122-1-1 du CGPPP prévoit, en effet, une procédure simplifiée de mise en concurrence destinée à certaines autorisations :  

    - Celles ayant un caractère temporaire ou de courtes durées ;

    - Celles délivrées alors que « le nombre d'autorisations disponibles pour l'exercice de l'activité économique projetée n'est pas limité ».

Pour ces deux types d’autorisations, il s’agit seulement de répondre à une obligation de publicité préalable.

L’objectif est double puisqu’il s’agit en réalité de permettre aux opérateurs potentiellement intéressés de présenter leur candidature et de les informer des «conditions générales» d'attribution de l'autorisation d'occupation temporaire.

Dans ce cadre, il semblerait, au regard de la jurisprudence du Conseil d’État, que la personne publique doive simplement indiquer explicitement les conditions d’attributions qu’elle a retenues, motivées au regard de l’intérêt du domaine et de son affectation ainsi qu’au regard de l’intérêt général.

En dehors de ces deux types d’autorisations, la procédure ordinaire de sélection devrait être comparable aux modalités de sélection des marchés passés en procédure adaptée.

5. Il existe des exceptions générales au principe de sélection formalisée. Ces exceptions sont prévues aux articles L. 2122-1-2 et L. 2122-1-3 du CGPPP.

Ces nouvelles dispositions ne manqueront de susciter des contentieux lorsqu’un opérateur économique aura été évincé dans l’attribution d’un emplacement stratégique sur les dépendances du domaine public (gares, aéroports, centre-ville en réhabilitation…) sans toutefois pouvoir saisir le juge du référé précontractuel (L. 551-1 du CJA).

Par Didier Del Prete, Avocat associé
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